Московская городская нотариальная палата

08.07.2009

Интервью c нотариусом Москвы М.Г. Брагиной опубликовано в журнале «Корпоративные споры»  № 3 (21) май–июнь 2009.

Комментарий автора:
На сайте публикуется сокращенная версия материалов статьи, опубликованной в журнале «Корпоративные споры» № 3 за 2009 года. Обращаем внимание, что изложенные в тексте положения могут стать частично неактуальными в связи с предстоящими изменениями, вносимыми в Закон 312-ФЗ от 30.12.2008 года. В случае внесения изменений в закон на сайте будут добавлены соответствующие комментарии.

Отчуждение долей в уставном капитале ООО

Беседовала Марина Коснова. Фото Николай Покровский

С 1 июля 2009 года  вступает в силу новая редакция Закона об ООО, согласно которой сделки, направленные на отчуждение доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, а также договоры залога доли (части доли) подлежат нотариальному удостоверению. Каковы особенности нотариальной процедуры удостоверения сделок с долями? На этот и другие вопросы корреспонденту «КС» отвечает нотариус г. Москвы, член Московской городской нотариальной палаты Марина БРАГИНА.

В преддверии вступления в силу новой редакции Закона об ООО всех интересует, какие нотариусы и как именно будут удостоверять договоры об отчуждении прав на долю в уставном капитале?

В Российской Федерации для нотариального удостоверения таких договоров можно обратиться к любому нотариусу независимо от места нахождения общества, доля в уставном капитале которого отчуждается или закладывается. Это также не зависит от места жительства физических лиц или места нахождения юридических лиц — сторон сделки.
Договор может быть удостоверен как в помещении нотариальной конторы, так и вне ее помещения, но в пределах нотариального округа, в котором данный нотариус осуществляет свою деятельность.

После удостоверения договора нотариус обязан совершить еще несколько нотариальных действий, предусмотренных действующим законодательством, в том числе Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). Ему необходимо засвидетельствовать подлинность подписи на заявлении участника, отчуждающего долю, или заявлении участника-залогодателя в регистрирующий орган. Нотариус также должен засвидетельствовать копию такого заявления, осуществить нотариальное действие по передаче заявления в регистрирующий орган, а документов, подтверждающих совершение сделки, в общество. Стоит обратить внимание, что по законодательству РФ совершение этих обязательных нотариальных действий возложено исключительно на нотариуса, удостоверившего сделку.
Комментарий автора:
Однако, учитывая это требование законодательства и то, что нотариус вправе совершать нотариальные действия только в своем нотариальном округе, осуществить передачу заявления в регистрирующий орган, находящийся в другом нотариальном округе, нотариус имеет право только по почте (даже если стороны определят в соглашении способ передачи заявления лично, поскольку в данном случае передача заявления лично будет противоречить требованиям законодательства о нотариате).

Иностранный нотариус вправе осуществить данную процедуру?

Скорее всего, нет. Ведь для этого он должен в рамках своего национального законодательства обладать компетенцией по совершению и других нотариальных действий (передача заявления в регистрирующий орган, а документов в общество),  неразрывно связанных с удостоверением договора. Сомнительно, что в законодательстве иностранных государств могут быть предусмотрены именно такие нотариальные действия.
Совершать же нотариальные действия, не закрепленные национальным законодательством, но предусмотренные законодательством иностранного государства, нотариус может, только если это специально оговорено международным договором. Иначе его действия будут противоречить как национальному, так и российскому законодательству.
Кроме того, такие документы должны быть легализованы и переведены на русский язык. Сделать это в течение трех дней вряд ли удастся. По крайней мере,  официально. Поэтому еще раз подчеркну: практическая реализация схемы по удостоверению договора иностранным нотариусом вызывает большие сомнения. Сегодня в регистрирующие органы поступают заявления, на которых подлинность подписи заявителя засвидетельствована иностранным нотариусом. Однако в данном случае нотариус только свидетельствует подлинность подписи на документе. Это самое распространенное нотариальное действие, предусмотренное законодательством большинства государств. При удостоверении же сделок,  направленных на отчуждение доли, мы говорим о другом нотариальном действии — передаче нотариусом, удостоверившим сделку, заявления в регистрирующий орган.

Сейчас в корпоративной среде многие компании по разным причинам обращаются к правопорядкам других государств.
Можно ли такой договор подчинить иностранному праву?

Возможность применения иностранного права при удостоверении договоров, направленных на отчуждение доли и договора залога доли, весьма ограничена. Согласно ст. 1202 ГК РФ, личным законом юридического лица считается право страны, где оно учреждено. Мы имеем дело с долями в уставном капитале юридических лиц, учрежденных в Российской Федерации. Следовательно, подавляющее большинство положений договора купли-продажи или залога, в том числе регулирующих необходимость соблюдения внутренних процедур по отчуждению или залогу доли, будут подчинены российскому законодательству. Многие нормы, посвященные сделкам (в частности, о недействительности, о моменте перехода права на долю и др.), носят императивный характер. В силу п. 1 ст. 1192 ГК РФ соответствующие положения договора будут регулироваться по российскому праву независимо от выбора права, подлежащего применению по соглашению сторон. Вместе с тем вопрос о применении иностранного права во взаимных обязательствах участников при удостоверении сделок об отчуждении доли (например, порядок взаиморасчетов и проч.) законодателем однозначно не решен. Поэтому нотариус обязан проверить соответствие положений представленного проекта договора нормам выбранного по соглашению участников иностранного права.
В силу ст. 41 Основ законодательства о нотариате, утвержденных Верховным Советом РФ 11.02.93 № 4462-I (далее — Основы законодательства о нотариате), нотариус может отложить, или приостановить совершение нотариального действия при необходимости истребовать дополнительные сведения от физических или юридических лиц, или направить документы на экспертизу.

Как быть, если участниками российского общества являются, к примеру, английские юридические лица и договор составлен на английском языке?

Нотариальное делопроизводство ведется на языке, предусмотренном законодательством РФ. Если обратившееся за совершением нотариального действия лицо не владеет языком, на котором ведется нотариальное делопроизводство, тексты оформленных документов должны быть переведены ему нотариусом или переводчиком. Следовательно, договор должен удостоверяться только на русском языке. Если нотариус сам не владеет языком, на котором говорят участники, то текст договора должен быть переведен для них на русский язык переводчиком (чья профессиональная квалификация подтверждается соответствующими документами).

Что именно будет удостоверять нотариус: оферту, акцепт или договор в виде единого документа?

Нотариальному удостоверению подлежит договор, который составляется в виде единого документа, излагает содержание сделки и подписывается сторонами в присутствии нотариуса. Данное правило вытекает из требований Основ законодательства о нотариате к удостоверению сделки. К тому же нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта договора, проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон, не противоречит ли требованиям закона. А как это сделать иначе, чем путем подписания и удостоверения единого документа?
Кроме того, использование в законе терминов «оферта» и «акцепт» при реализации преимущественного права покупки доли не позволяет сделать выводов о наступлении последствий, предусмотренных ГК РФ для заключения договора в такой форме.

В оферте участник, продающий долю, предлагает приобрести ее всем участникам общества по цене предложения третьему лицу либо по заранее установленной уставом цене покупки. При этом акцепт предполагает приобретение не всей причитающейся участнику доли, а доли меньшего размера и номинальной стоимости, поскольку данное право участникам предоставлено. Такой акцепт не будет удовлетворять требованиям, изложенным в ст. 438 ГК РФ. К тому же участник общества имеет право приобрести часть доли, от приобретения которой отказался другой участник (если это предусмотрено уставом). Это обстоятельство также не будет соответствовать исходным условиям оферты, и выясниться оно может после направления первоначального акцепта.
Да и правовое последствие в форме понуждения к заключению такого договора не будет применяться, поскольку этот договор должен быть заключен только в рамках использования преимущественного права покупки. Если же намерения или условия заключения договора с третьим лицом изменились, то и право на приобретение доли у участника прекращается.

Уточните, пожалуйста, удостоверению подлежит сам договор или подписи на нем?

Думать о том, что удостоверению подлежат подписи, — заблуждение. Разумеется, сам договор. Законодатель определил, что именно сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, и договор залога доли или части доли в уставном капитале подлежат обязательному нотариальному удостоверению. Соответственно, объем обязанностей и полномочий нотариуса будет определяться правилами удостоверения сделок согласно Основам законодательства о нотариате.

Нотариусы самостоятельно разработают стандартный текст договора или он будет удостоверяться в представленном сторонами виде?

Нотариус вправе составлять проекты договоров. При наличии полного комплекта документов и на их основании он по просьбе сторон может подготовить такой проект. Причем стандартных вариантов здесь точно не будет. Ведь условия каждого договора индивидуальны. Если стороны самостоятельно разработали договор, нотариус в рамках выполнения возложенных на него обязанностей должен разъяснить им смысл и значение представленного документа. Он также должен проверить, соответствует ли содержание договора действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. Кроме того, ст. 16 Основ законодательства о нотариате обязывает нотариуса разъяснять сторонам сделки их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

Когда должна совершиться сделка, если оферта акцептована: в пределах срока использования преимущественного права или позже?

Согласно п. 5 ст. 21 Закона об ООО, срок для использования преимущественного права покупки для участников и общества составляет 30 дней, если уставом не предусмотрено иное. На практике возможно, что окончательный круг участников, решивших воспользоваться данным правом, а также размер части доли, которую каждый из них намерен приобрести, определятся лишь в последний день срока, отведенного на реализацию преимущественного права. Следовательно, можно будет заключить договор только по истечении срока использования преимущественного права, отведенного участникам и обществу. Период времени, в течение которого должен быть заключен договор с участником, акцептовавшим оферту, законодателем не установлен. Сроки исполнения обязательства (в данном случае по заключению договора), предусмотренные ст. 314 ГК РФ, на мой взгляд, применению не подлежат.

Ведь само понуждение к заключению невозможно в силу того, что такой договор заключается только в порядке реализации преимущественного права.

Будет ли нотариус проводить правовую экспертизу договора? Если общество, доли которого отчуждаются, — крупное, то его участники, к примеру, подпадают под действие ст. 28 Закона о конкуренции, объем документов, сопровождающих сделку, колоссальный…

Нотариусы и сейчас удостоверяют договоры отчуждения долей, хотя на сегодняшний день эта сделка не требует обязательной нотариальной формы в силу закона. Порядок и правила нотариального удостоверения сделок в принципе не изменились. Прежде всего нотариус обязан проверить соблюдение требований законодательства к субъектному составу в отношении как физических, так и юридических лиц — участников сделки, выяснить, не противоречит ли данная сделка, совершаемая от имени юридического лица, целям, указанным в его уставе. Нотариусу надлежит установить соответствие сделки требованиям закона по содержанию и по форме (а следовательно, проверить соблюдение всех процедур, в том числе и при заключении сделки). Для этого он вправе истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий. Сделки, подпадающие под действие ст. 28 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», встречаются не часто.

К тому же огромный пакет документов стороны будут собирать для обращения в антимонопольный орган с целью получения предварительного согласия, а не для нотариуса. Последний проверяет только наличие такого предварительного согласия на момент удостоверения сделки. В случае несоответствия сделки и представленных документов требованиям закона нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия.

Что необходимо нотариусу для удостоверения договора? Нужно ли подтверждать соблюдение корпоративных процедур, антимонопольного законодательства?

Документы, которые должен истребовать нотариус для удостоверения договора, обусловлены требованиями Основ законодательства о нотариате, иными нормативно-правовыми актами. Поскольку дать исчерпывающий перечень не представляется возможным, расскажу об основных документах. В первую очередь нотариус устанавливает личность и проверяет дееспособность обратившихся физических лиц по документу, удостоверяющему личность. Правоспособность юридического лица определяется его учредительными документами. Представитель юридического лица, либо представитель физического лица подтверждают свои полномочия документом о назначении на должность компетентным органом юридического лица или доверенностью соответственно.
Нотариусу надлежит удостовериться в осуществлении процедур отчуждения доли, предусмотренных уставом общества, доля в уставном капитале которого отчуждается. Общество и участники должны подтвердить соблюдение сроков и порядка использования преимущественного права покупки и получения необходимых согласий. Если это необходимо, нотариус вправе истребовать протоколы компетентного органа общества об одобрении крупной сделки или сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, либо заявления о том, что заключаемый договор не является крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью. Стороны также обязаны представить правоустанавливающие документы (договоры и иные документы, на основании которых приобреталась доля), подтверждающие принадлежность доли отчуждающему участнику в размере и номинальной стоимостью, которые отражены в выписке из ЕГРЮЛ. Естественно, к пакету документов должны быть приложены выписки из ЕГРЮЛ в отношении юридических лиц — участников сделки и общества, доля в уставном капитале которого отчуждается. Когда сторона или стороны сделки — физические лица, им нужно предоставить нотариально оформленное согласие супруга на отчуждение или возмездное приобретение доли. Если в отношении общества осуществляется государственный контроль за отчуждением и приобретением долей, нотариусу должны быть предоставлены доказательства получения соответствующих разрешений компетентных органов на совершение сделки с долями, либо подтверждение отсутствия необходимости их получения (например, предварительное согласие антимонопольных органов). При участии в сделке юридических лиц, зарегистрированных по законодательству других стран, нотариусу представляются документы:
— подтверждающие их регистрацию в установленном порядке;
— о местонахождении юридического лица;
— учредительные документы, а также документы, подтверждающие компетенцию представителей.
Названные документы должны быть в установленном порядке легализованы (апостилированы) и переведены на русский язык.

Еще раз хочу оговориться, что это открытый перечень документов.
Стоит также иметь в виду, что одним из оснований приобретения доли при учреждении общества является договор об учреждении общества. А законодатель требует представления нотариусу его нотариально засвидетельствованной копии. Для исполнения этого требования после 01.07.09 учредителям придется нотариально удостоверять сам договор об учреждении общества или решение единственного участника.

Еще один очень важный вопрос — оплата нотариальных действий. Нужно ли привлекать независимого оценщика для оценки доли, чтобы исчислить государственную пошлину?

Да, нужно. Цена доли при ее отчуждении определяется по соглашению сторон с учетом норм Закона об ООО и положений устава о продаже доли по цене предложения или по заранее установленной цене покупки.
Согласно Налоговому кодексу РФ, размер госпошлины для договоров, предмет которых подлежит оценке, если нотариальное удостоверение такого договора обязательно, составляет 0,5 % от суммы договора, но не менее 300 руб. и не более 20 тыс. руб.
При этом размер взыскиваемого тарифа исчисляется из оценки доли сторонами договора, но не ниже оценки, произведенной лицами, указанными в НК РФ. Доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не указана в качестве имущества, оценка которого осуществляется в соответствии с п.п. 7–9 п. 1 ст. 333.25 Н К РФ. Поэтому, согласно п.п. 10 п. 1 ст. 333.25 Кодекса, ее цена определяется специалистами-оценщиками. Они в своей деятельности руководствуются Федеральным законом от 29.07.98 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон об оценочной деятельности).

Исходя из ст. 7 данного закона, оценщики устанавливают рыночную стоимость доли, так как в НК РФ не определен конкретный вид стоимости. Значит, нотариус для исчисления нотариального тарифа обязан истребовать обязательную оценку доли, произведенную специалистом-оценщиком с соблюдением положений Закона об оценочной деятельности.

Существуют какие-либо особенности оплаты доли при нотариальном удостоверении договора?

Порядок оплаты доли при возмездном ее отчуждении должен быть согласован сторонами в договоре. Оплата может быть произведена как до подписания договора, так и после. Доля вне зависимости от оплаты переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки (п. 12 ст. 21 Закона об ООО). По смыслу ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, при оплате после нотариального удостоверения доля будет признаваться находящейся в залоге у продавца до исполнения покупателем своей обязанности (об этом сообщается в заявлении в регистрирующий орган, подписанном участником, отчуждающим долю). В любом случае срок оплаты никак не повлияет на момент перехода доли к приобретателю. Напомню, что удостоверение сделки сопровождается иными обязательными нотариальными действиями (свидетельствованием подлинности подписи на заявлении в регистрирующий орган от участника, отчуждающего долю; свидетельствованием копии такого заявления; передачей нотариусом заявления в регистрирующий орган, а документов, подтверждающих совершение сделки, в общество). Стороны в договоре должны согласовать, на кого будут возложены соответствующие расходы.

Как из ЕГРЮЛ будут исключаться сведения о залоге доли?

Законодатель определил, что нотариус, удостоверивший договор, совершает нотариальное действие по передаче в регистрирующий орган заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ. Если одновременно с отчуждением доли по условиям договора устанавливается залог или иное обременение, то в заявлении, подписанном участником, отчуждающим долю, указываются соответствующие обременения. При заключении договора залога заявление в регистрирующий орган подписывается залогодателем с указанием вида обременения и срока, в течение которого обременение будет действовать, либо порядка установления этого срока.
Формы таких заявлений должны быть разработаны Правительством РФ. Порядок снятия обременения законодателем не урегулирован. На нотариуса не возложено обязанности по передаче в регистрирующий орган заявлений залогодателя либо залогодержателя. Если провести аналогию с внесением в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записей о прекращении ипотеки, такое заявление должны подавать обе стороны — залогодатель и залогодержатель. Однако в число заявителей при внесении изменений в ст. 9 Федерального закона от 08.08.01 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее — Закон о государственной регистрации) почему-то не попали ни залогодатель, ни залогодержатель. А ведь именно залогодатель по смыслу п. 3 ст. 22 Закона об ООО должен быть наделен правом подписывать заявление в регистрирующий орган. К сожалению, в Законе о государственной регистрации основания разработки соответствующих форм для названных категорий заявителей отсутствуют. Данный вопрос должен быть урегулирован законодательно. Если этого не произойдет, то процедура, предположительно, будет выглядеть следующим образом. На основании заявлений залогодателя и залогодержателя о прекращении залога, направленных в общество, исполнительный орган (указанный  в числе заявителей в Законе о государственной регистрации) подаст заявление о прекращении залога с приложением упомянутых заявлений (или их копий). Однако это потребует разработки Правительством РФ соответствующей формы.

Комментариев нет

Комментариев пока нет.

RSS feed for comments on this post.

Извините, в настоящее время комментирование закрыто.

Яндекс цитирования